19 мая 2017 г. в рамках VII Петербургского Международного Юридического Форума состоялась сессия «Антимонопольное регулирование на рынке цифровых технологий». Участники мероприятия обсудили механизмы функционирования глобальных цифровых платформ, отсутствие адекватных инструментов регуляторов для их анализа, необходимость совершенствовать правила защиты конкуренции в этой сфере, а также проблемы больших данных и особой роли потребителей для цифровых рынков. 

Модерировал сессию статс-секретарь – заместитель руководителя ФАС России Андрей Цариковский.

Особенности и сложности анализа цифрового рынка на примере расследований в отношении Microsoft и Google раскрыла начальник Управления регулирования информационных технологий и связи ФАС России Елена Заева. Она подчеркнула, что цифровые рынки требуют новых аналитических подходов. Одна из причин состоит в многосторонности этих рынков: предпочтения конечных пользователей продукции определяют поведение продавцов (к примеру, разработчиков операционных систем) и покупателей (к примеру, производителей прикладного антивирусного программного обеспечения).

Рассматривая дела на цифровых рынках, антимонопольное ведомство столкнулось с проблемой определения доли компании. По словам эксперта, доли на рынке в этом случае именно «определяются, а не рассчитываются, поскольку невозможно, например, посчитать „по головам“ компьютеры всех пользователей». В одних случаях установить рынок помогает опрос потребителей (так поступила служба в деле Microsoft: потребители указали, что для них стационарные и мобильные устройства – это два разных рынка). В других используются данные аналитических компаний, которые в том числе регистрируют, с устройства с каким программным обеспечением пользователь вошел в Сеть. Также может анализироваться объем продаж компании.

«При использовании таких способов есть погрешность, но другие пока отсутствуют. Однако некоторые услуги и товары на цифровом рынке посчитать невозможно. В частности, услуги бронирования гостиниц. Опросить все гостиницы в мире невозможно. Мы должны использовать качественные методы определения доминирующего положения на цифровом рынке, которых у нас пока нет. Но мы над ними работаем», – сообщила выступающая. 

Директор Института права и развития ВШЭ – Сколково Алексей Иванов согласился с Еленой Заевой в том, что потребитель как объект воздействия и процессы, происходящие в его сознании, – важные факторы, которые необходимо анализировать, когда мы говорим о цифровых рынках.

«Если рассматривать дела, связанные с рынком цифровых технологий, используя традиционную модель „товар – деньги – товар“, мы упустим фундаментальный интерес потребителя и то, что потребитель на этих рынках является объектом воздействия», – считает Алексей Иванов. По его мнению, к новым практикам должны применяться новые методологические подходы, учитывающие бихевиористский анализ, то, как человек принимает решения: «Если бы при антимонопольном регулировании учитывался фактор свободы воли потребителя при принятии решения, это было бы важным продвижением. Смещение контроля конкуренции от цены к сознательной функции генерации мыcли и принятия решений стало бы прорывом».

Докладчик отметил, что сформировать новые подходы к рынкам цифровых технологий поможет опыт ФАС России в области контроля рынка рекламы, ведь по своей бизнес-модели Facebook и Google – рекламные компании: реклама приносит 98% дохода Facebook и около 95% дохода Google. 

Директор по связям с органами власти ПАО «МегаФон» Дмитрий Петров предложил усилить значение федеральных антимонопольных ведомств мира «в оценке решений в области цифровых технологий с точки зрения конкурентной политики, того, насколько эти решения повлияют на объем рынка и поведение его игроков». 

Преподаватель Лондонского университетского колледжа, бывший руководитель Конкурентного ведомства Бразилии Марсио де Оливейра Джуниор осветил первые дела, связанные с цифровыми рынками, которые рассмотрены в Бразилии. Он подчеркнул, что нужны особые алгоритмы для анализа новых ситуаций, которые возникают на таких рынках. Большое значение он придает в этой связи экономической экспертизе. «Усовершенствовать этот инструмент поможет сотрудничество между экономическими агентствами», – считает эксперт. 

Преподаватель Университета Сассекса (Великобритания) Николо Жингалес поддержал участников сессии в утверждении, что цифровой рынок и его эффективность требуют новых инструментов анализа, которые должны быть тоньше и мягче традиционных. По его мнению, также необходимо:

заключить соглашение о сотрудничестве между антимонопольными ведомствами, на основании которого они могли бы знакомить коллег с опытом и практикой и передавать друг другу полномочия;

создать клиринговую палату, которая позволила бы регуляторам по защите данных и вопросам конкуренции обмениваться информацией, обсуждать воздействие принимаемых решений и потенциальные юридические методы решения вопросов. 

Вызовы, которые бросают цифровые рынки, требуют системной новации законодательства, уверен профессор Марбургского университета имени Филиппа (Германия) Вольфганг Кербер. По его словам, в Евросоюзе идет дискуссия о будущем рамочном законодательстве, которое будет регулировать новую цифровую экономику. «Нужна более активная наднациональная координация, взаимодействие законодательных норм из области интеллектуального права и защиты персональных данных», – считает докладчик. 

Начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России Андрей Тенишев рассказал о том, как компании используют аукционных и ценовых роботов при сговорах на торгах, для контроля цен и сбора больших данных. Такие роботы часто помогают им поддерживать картели.

Выступающий подчеркнул, что антимонопольное ведомство не может эффективно выявлять и пресекать такие антиконкурентные соглашения, поскольку заблокирован его доступ к важнейшему источнику получения информации: ст. 63 Закона о связи не позволяет операторам связи предоставлять информацию о мобильных устройствах, которые принадлежат юридическим лицам, и коммутациях между этими устройствами. «Если мы войдем в век расследования цифровых картелей, то нам надо будет серьезно менять законодательство о связи», – заключил он.

Модератор сессии Андрей Цариковский так прокомментировал выступление Андрея Тенишева: «ФАС России уже использует обработку big data, но готовы ли суды воспринимать основанные на такой обработке доказательства? Это тема для отдельной дискуссии». 

Новым вызовом для экономики и правового регулирования назвал цифровые платформы в виде сервисов совместного потребления партнер, руководитель антимонопольной практики ART DE LEX Ярослав Кулик. «Это те самые разрушительные инновации, которые требуют адекватного ответа со стороны права. Они ставят под вопрос традиционные бизнес-модели и уменьшают или разрушают доли традиционных компаний на рынке», – подчеркнул эксперт. Он также напомнил об основных чертах таких платформ, которые выделены в недавно опубликованном документе Комитета по конкуренции ОЭСР, и обратился к их примерам: Airbnb, Uber, Lift, Side car, Getaround, TaskRabbit, you do и др.

Новые бизнес-практики, по мнению докладчика, ставят перед антимонопольным регулированием три проблемы:

peer-to-peer vs традиционные поставщики (до какого предела профессиональный участник рынка может участвовать в таких сервисах?);

сетевые эффекты и доминирование платформ, использование ими рыночной власти (к примеру, базы данных Airbnb и подобных сервисов могут стать средством обхода антимонопольного контроля, потому что это один из их главных активов);

вертикальная интеграция (приобретение профессиональным участником рынка долей участия в платформе позволяет усилить его влияние). 

Взгляд экономиста на цифровые рынки представила вице-президент Charles River Associates Кристина Каффара. В отличие от других участников сессии она подчеркнула, что следует работать не над новыми инструментами, а над методами анализа, «не над тем, что мы должны использовать, а над тем, как правильно использовать». По ее убеждению, процессы, характерные для цифрового бизнеса, рано или поздно затронут и другие рынки. Эксперт также остановилась на проблеме отсутствия взаимозаменяемости продуктов на цифровых рынках, которая отличает эти рынки от традиционных. 

Руководитель антимонопольной практики юридической фирмы «ФБК Право» Сергей Ермоленко поделился своими опасениями относительно того, как работает ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Он отметил: «Если мы хотим эффективно и, самое главное, предсказуемо для рынка регулировать цифровую сферу антимонопольно, нужно определиться, что в России следует признавать осуществлением исключительных прав. И мы должны установить критерии, при которых оно может расцениваться как злоупотребление».

Закрывая сессию, модератор Андрей Цариковский прокомментировал выступление Сергея Ермоленко: «Это хороший сигнал для регулятора. Нужно выпустить приказ ФАС России по осуществлению исключительных прав».

Алена Авраменко,

журнал «Конкуренция и право»

Фото: ФАС России