Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 2, 2017 г.

Четвертым антимонопольным пакетом Закон о защите конкуренции был дополнен статьей, которая устанавливает порядок доступа к содержащим коммерческую тайну материалам дела участвующих в нем лиц. Автор, изучив новое правовое регулирование, приходит к выводу, что оно вызывает вопросы и требует доработки.

Согласно статье 45.2 Закона о защите конкуренции лица, участвующие в деле о нарушении антимонопольного законодательства, вправе знакомиться с заявлениями, возражениями, пояснениями и иными материалами, представленными по инициативе лица, участвующего в деле, для подтверждения наличия или отсутствия факта нарушения.

При этом сведения (документы), в отношении которых установлен режим коммерческой тайны и которые являются материалами дела, могут быть представлены для ознакомления участвующему в деле лицу с согласия их обладателя и при условии принятия обязательства о неразглашении, то есть под расписку.

Установлено, что режим коммерческой тайны может вводиться только в отношении сведений и документов, которые предоставляются в материалы дела по запросу или иному требованию антимонопольного органа. В отношении же заявлений, возражений, пояснений и иных материалов, предоставляемых по инициативе участника дела в письменной или устной форме по вопросам, возникающим в ходе его рассмотрения, такой режим не устанавливается.

Получается, что право участника дела на ознакомление с материалами в полном объеме зависит от многих обстоятельств. И прежде всего от того, будет ли получено согласие владельца конфиденциальной информации на доступ к ней.

Оправданна ли статья 45.2 и в какой мере она обеспечивает всестороннее, полное и объективное рассмотрение дела? Ведь именно в этом, как разъяснила антимонопольная служба (п. 19 письма ФАС России от 24.12.2015 № ИА/74666/15), и состояла одна из целей ее появления в Законе о защите конкуренции.

История вопроса

Раньше антимонопольные органы нередко ограничивали участников дела в ознакомлении с его материалами, предоставленными иными лицами в режиме коммерческой тайны. Это, как правило, мотивировалось ссылками на статью 26 Закона о защите конкуренции, возлагающую на антимонопольный орган обязанность соблюдать коммерческую тайну.

Вопрос о законности и обоснованности такого ограничения порождал судебные споры. Результаты их рассмотрения не были единообразными и не внесли определенности.

В частности, в ряде случаев суды исходили из того, что право на ознакомление с материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства гарантировано статьей 43 Закона о защите конкуренции без каких-либо изъятий. При этом они указывали на положения части 2 статьи 24 Конституции РФ, гарантирующие каждому право на ознакомление с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы. Такие выводы сделаны, например, в постановлениях 3-го ААС от 11.04.2011 по делу № А33-16762/2010 и 11-го ААС от 19.12.2012 по делу № А65-7241/2012.

Соответственно, в статьях 26 и 43 Закона о защите конкуренции нет положений, которые бы ограничивали вытекающее из статьи 24 Конституции РФ право на получение участником дела собираемой антимонопольными органами информации, непосредственно затрагивающей его права и свободы. Исходя из этого, суды указывали на невозможность ограничения такого права ссылкой на статью 26 Закона. Позиция суда КС РФ не раз подчеркивал, что ограничение права на ознакомление с документами и материалами, непосредственно затрагивающими права участника дела, может быть установлено на основании ч. 3 ст. 55 Конституции РФ исключительно федеральным законом (Постановление от 18.02.2000 № 3-П; определения от 06.07.2000 № 191-О, от 12.05.2003 № 173-О, от 18.11.2004 № 365-О, от 18.01.2005 № 39-О, от 24.03.2005 № 151-О).

В других спорах суды признали положения статьи 26 Закона о защите конкуренции достаточными для ограничения предусмотренного статьей 43 Закона права при ознакомлении с материалами, предоставленными в режиме коммерческой тайны.

Так, по делу № А40-7263/2011 ООО «УГМК-Холдинг» суды указали, что норма части 1 статьи 26 является специальной по отношению к общей норме статьи 43 и потому подлежит приоритетному применению, так как направлена на защиту прав и законных интересов третьих лиц, предоставивших составляющие коммерческую тайну сведения.

ООО «УГМК-Холдинг» направило в КС РФ заявление, поставив вопрос о конституционности части 1 статьи 26 Закона о защите конкуренции. Общество указало, что данная норма по смыслу, придаваемому ей правоприменительной практикой, фактически упраздняет право лица, участвующего в антимонопольном деле, на ознакомление с материалами, содержащими информацию, которая составляет коммерческую и служебную тайну и получена антимонопольным органом при осуществлении своих полномочий. Поэтому, по мнению заявителя, часть 1 статьи 26 Закона не соответствует статьям 24 (ч. 2), 45, 46 (ч. 1 и 2), 55 (ч. 3) и 56 (ч. 3) Конституции РФ.

К сожалению, эта попытка не внесла определенности. Рассмотрев жалобу, КС РФ признал ее недопустимой ввиду того, что в отношении заявителя дело было прекращено в связи с отсутствием в его действиях нарушения антимонопольного законодательства (Определение от 21.12.2011 № 1773-О-О).

По-видимому, необходимость устранить неопределенность, порождавшую многочисленные споры, и стала одной из причин появления статьи 45.2 Закона о защите конкуренции.

Соответствие конституционным принципам

«Выполняя» требования части 3 статьи 55 Конституции РФ о надлежащем ограничении права федеральным законом, норма статьи 45.2 Закона о защите конкуренции вызывает сомнения в ее соответствии критерию, допускающему ограничение гражданских прав и свобод, – соразмерности налагаемых ограничений конституционно признаваемым целям ее введения.

КС РФ неоднократно (постановления от 18.02.2000 № 3-П, от 30.10.2003 № 15-П, от 22.03.2005 № 4-П и др.; определения от 01.03.2001 № 49-О, от 08.12.2011 № 1624-О‑О, от 17.07.2014 № 1759-О и др.) указывал, что:

– ограничение конституционных прав должно быть необходимым и соразмерным конституционно признаваемым целям такого ограничения;

– в тех случаях, когда конституционные нормы позволяют законодателю установить ограничения закрепляемых ими прав, он не может осуществлять такое регулирование, которое посягало бы на само существо того или иного права и приводило бы к утрате его реального содержания;

– при допустимости ограничения того или иного права в соответствии с конституционно одобряемыми целями государство, обеспечивая баланс конституционно защищаемых ценностей и интересов, должно использовать не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные этими целями меры;

– публичные интересы, перечисленные в статье 55 (ч. 3) Конституции РФ, могут оправдать правовые ограничения прав и свобод, только если такие ограничения отвечают требованиям справедливости, являются адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц, не имеют обратной силы и не затрагивают самого существа конституционного права, то есть не ограничивают пределов и применения основного содержания соответствующих конституционных норм.

Другими словами, правовое регулирование вопроса о порядке доступа лиц к материалам дела, содержащим коммерческую тайну, должно учитывать конституционные принципы равенства и справедливости. Реализация этих принципов весьма затруднительна, если участникам дела не дана реальная возможность отстаивать свою позицию, оспаривать доводы других участников, а также обжаловать принятые антимонопольным органом решения.

Согласно статье 9 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» ограничение доступа к информации устанавливается федеральными законами в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. При этом пунктом 6 статьи 10 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» предусмотрено, что режим коммерческой тайны не может быть использован в целях, противоречащих требованиям защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Представляется, что, защищая интересы «правообладателя» коммерческой тайны, норма статьи 45.2 Закона о защите конкуренции не обеспечивает баланса прав и законных интересов участников дела, допускает ситуации, когда у кого-то из них – прежде всего у того, «против» кого они будут использованы регулятором, – нет возможности защитить свои интересы, представив квалифицированные возражения, пояснения и доказательства, основанные на полном и всестороннем исследовании всех материалов дела.

Как следствие, невозможность для участника квалифицированно возражать, давать пояснения по существу дела, представлять доказательства может рассматриваться как самостоятельное основание для признания решения антимонопольного органа незаконным в силу нарушения публичного порядка его принятия (постановления ФАС ПО от 01.04.2013 по делу № А65-7241/2012; 3-го ААС от 14.12.2011 по делу № А33-17861/2010).

Арбитражно-процессуальные аспекты

Отдельного внимания заслуживает вопрос, каким образом сведения (документы), в отношении которых установлен режим коммерческой тайны, будут использованы антимонопольным органом при подготовке и издании (принятии) документов (актов) по делу. Составляющие коммерческую тайну сведения также могут использоваться для анализа состояния конкуренции на товарном рынке и написания по его результатам аналитического отчета.

К сведению

Согласно статье 41 Закона о защите конкуренции к документам, принимаемым комиссией антимонопольного органа по делу, относятся заключения об обстоятельствах дела, предупреждения, определения, решения, предписания.

Должны ли такие документы изготавливаться в нескольких вариантах? Один вариант с указанием сведений, составляющих коммерческую тайну, доступный только антимонопольному органу и лицу, их предоставившему. Другой – без указания таковых, доступный всем участникам дела.

Предположим, что антимонопольный орган поступит именно так[1]и что это законно и обоснованно (в чем есть сомнения). В чем практический смысл такого подхода, учитывая, что АПК РФ при оспаривании принятого антимонопольным органом решения, во-первых, обязывает доказать обстоятельства, послужившие основанием этого решения (ст. 65, 200), во-вторых, не содержит каких-либо ограничений для участников дела на ознакомление со всеми его материалами (ст. 41)?

Согласно статье 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, имеют право:

– знакомиться с его материалами, делать выписки из них, снимать копии;

– заявлять отводы;

– представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, представленными другими участниками дела, до начала судебного разбирательства;

– участвовать в исследовании доказательств.

Требования процессуального закона опираются на статьи 7, 8 и 9 АПК РФ, которыми установлены основополагающие принципы осуществления правосудия арбитражными судами: равенства всех перед законом и судом, равноправия сторон и состязательности. В частности, этими нормами предусмотрено, что арбитражный суд обязан обеспечить равную судебную защиту прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле, их равное право на участие в исследовании доказательств, право знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства.

Поводом к ограничению прав на ознакомление с материалами дела и доказательствами, на участие в исследовании доказательств не может служить и то, что в них содержатся сведения, составляющие государственную и (или) коммерческую тайну. В этом случае дело рассматривается в закрытом судебном заседании (ч. 2 ст. 11 АПК РФ), а представитель лица, участвующего в деле, при ознакомлении с такими материалами дает расписку (обязательство) о неразглашении (пп. 19, 23.3 и 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2016 № 61 «Об обеспечении гласности в арбитражном процессе»).

Следовательно, если материалы, содержащие коммерческую тайну, предоставлены только суду и при этом недоступны для ознакомления и исследования всем участникам дела, антимонопольный орган утрачивает право ссылаться на них в обоснование законности и обоснованности принятого решения. Иное неизбежно означает незаконность решения как принятого с нарушением фундаментальных принципов арбитражного судопроизводства. Это подтверждают и решения судов: Определение КС РФ от 23.05.2006 № 189-О; Решение ВC РФ от 03.04.2007 № ГКПИ07-04; постановления ФАС МО от 17.03.2005 по делу № КГ-А40/1465-05; АС МО от 06.04.2015 по делу № А40-41729/2013.

Если же судебный спор рассмотрен в отсутствие содержащих коммерческую тайну документов, послуживших основанием для принятого антимонопольным органом решения, это неизбежно указывает на недоказанность обстоятельств, исходя из которых это решение принято, а следовательно, на его незаконность и необоснованность. Иное в такой ситуации означает освобождение антимонопольного органа от возложенного на него процессуальным законом бремени доказывания обстоятельств, на которых основано принятое решение.

Предложенное статьей 45.2 Закона о защите конкуренции правовое регулирование трудно признать совершенным. К сожалению, эта норма, которая должна была устранить правовую неопределенность, наоборот, все только усложнила и наверняка вызовет новые судебные дискуссии. Остается надеяться, что ответы на поставленные вопросы даст судебная практика или же ФАС России выпустит разъяснения.

Евгений Мушта,

ведущий юрист корпоративной практики «Пепеляев Групп»

[1] Подобный подход был использован ФАС России при принятии и изготовлении Решения от 14.10.2015 по делу № 1-10- 207/00-05-14 ПАО «Уралкалий». URL: http://solutions.fas.gov.ru.