Эксперты ведут оживленную дискуссию о вариантах развития системы внутреннего предупреждения нарушений антимонопольного законодательства (антимонопольного комплаенса) в России. В частности, по вопросам применения административной ответственности за подобные нарушения в случае внедрения и фактической реализации компанией эффективной системы комплаенса.

Следует ли рассматривать возможность полного освобождения такой компании от ответственности, если ею были приняты все зависящие от нее меры по соблюдению законодательных норм посредством внедрения механизма предотвращения антимонопольных рисков? Иными словами, стоит ли рассматривать вопрос виновности организации при решении вопроса о привлечении ее к ответственности (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ)? Нужно ли в таких случаях применять смягчение ответственности только при отсутствии оснований для полного освобождения от нее?

Или нужно идти по пути установления гарантированной «скидки» при наличии антимонопольного комплаенса и рассматривать его лишь в качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность, например, по правилам примечания к ст. 14.31 КоАП РФ на 1/8 от разности предусмотренных максимального и минимального размеров штрафа?

Какой подход будет серьезным стимулом для организаций вкладывать большие средства в разработку действительно эффективной системы антимонопольного комплаенса и постоянно ее совершенствовать?

Эти вопросы мы адресовали участникам опроса.

Екатерина ГОРШКОВА,

старший юрист ООО «Сибур»

управляющей организации ПАО «СИБУР Холдинг»

Термин «система предупреждения антимонопольных нарушений» достаточно полно раскрывает суть антимонопольного комплаенса. Возможно, вы удивитесь, но многие хозяйствующие субъекты давно ведут работу по предупреждению нарушений законодательства, включая антимонопольное. Просто не все замечают тот очевидный факт, что, когда юрист компании дает правовое заключение и рекомендации, в том числе с учетом законодательства, контроль за исполнением которого возложен на антимонопольный орган, такая компания прикладывает усилия к предупреждению нарушений.

Но вот правовых норм, соблюдение которых контролируется антимонопольным органом, «в повседневной жизни» организации становится много, и все они затрагивают разные сферы ее деятельности (к примеру, закупки, осуществление регулируемых видов деятельности, реклама, гособоронзаказ и т.д.). В таком случае работа над эффективным предупреждением правонарушений, которые, с точки зрения регулятора, могут негативно сказаться на свободе конкуренции, требует системного подхода. Так и появляется система предупреждения антимонопольных правонарушений.

И все же антимонопольная практика изобилует сложными и оценочными понятиями (наиболее спорным видится термин «монопольная цена»), а потому претензии контролирующего органа к компании, внедрившей систему антимонопольного предупреждения, все равно неизбежны. И было бы неправильным оставлять без внимания и оценки действия хозяйствующего субъекта по недопущению нарушения законодательства. Наличие системы антимонопольного комплаенса, как представляется, должно пополнить перечень оснований для смягчения ответственности виновного лица (ст. 2.1 КоАП РФ).

Что же касается установления виновности юридического лица, отсутствие которой исключает возможность привлечения к ответственности, то, на мой взгляд, наличия системы предупреждения антимонопольного нарушения недостаточно. Крайне важно дать оценку причинам, по которым существующая система не сработала или сработала неэффективно.

Как представляется, серьезным стимулом для организации вкладывать большие средства в комплаенс-систему послужит установление «гарантированных скидок» к штрафам, к примеру существенное уменьшение оборотного штрафа, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ. Прежде всего потому, что усилия компании по предупреждению (ненарушению) антимонопольного законодательства могут быть перечеркнуты противоположным суждением контролирующего органа об обстоятельствах рассматриваемого им дела, основанным как на интерпретации ее поведения, так и на толковании гипотетических последствий выявленного нарушения (влияния на конкуренцию).

Сергей ВОЙЧЕНКО,

руководитель направления Департамента управления

регуляторными рисками ПАО «МТС»,

член НП «Содействие развитию конкуренции»

Вопрос наличия или отсутствия вины должен рассматриваться в любом случае в силу требований ст. 1.5 КоАП РФ, определяющей, что лицо подлежит административной ответственности только за те правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Ставить вывод об отсутствии вины в зависимость лишь от того, внедрена ли система комплаенса, вряд ли обоснованно, если нарушение все же допущено В то же время наличие такой системы не означает, что юридическое лицо лишается возможности доказывать отсутствие вины. Наоборот, комплаенс может стать вспомогательным инструментом, который помимо прочего способствует установлению следующих обстоятельств: 

1. была ли у организации возможность соблюдения предусмотренных антимонопольным законодательством требований;
2. какие меры необходимо было принять для исполнения этих требований и какие фактически были приняты;
3. как соотносятся необходимые и фактически принятые меры. 

Вопрос освобождения от ответственности при внедренной системе комплаенса не является однозначным, так как предполагает наличие состава административного правонарушения, а следовательно, и вины юридического лица. Случаи, когда организация подлежит такому освобождению, в КоАП РФ единичны. При этом оно связывается с целым рядом условий (например, установленных ст. 14.32 Кодекса). Поэтому если говорить об освобождении от ответственности при наличии механизма комплаенса, такие условия необходимо детально прорабатывать.

Подход, когда ответственность смягчается, представляется более реалистичным и реализуемым. Однако следует помнить, что, как и в ситуации освобождения от ответственности, предполагается наличие состава правонарушения.

Внедренный в организации комплаенс, безусловно, может быть обстоятельством, смягчающим ответственность. Диапазон обсуждаем: начиная от снижения ответственности до минимального порога (например, до 1% оборотного штрафа) и заканчивая применением еще одного понижающего коэффициента, известного как «1/8».

Чем шире диапазон смягчения, тем больше это будет стимулировать компании вводить комплаенс. В этом вопросе, обсуждение которого длится уже полтора года, важно с чего-то начать. Возможно, применение дополнительного  понижающего коэффициента позволит приступить к формированию практики, которая, в свою очередь, со временем заставит снова вернуться к дискуссии о расширении диапазона снижения ответственности или даже об освобождении от нее. Аналогичная ситуация уже была, когда формировался институт предупреждений: на первом этапе он применялся только к двум составам ст. 10 и после подтверждения эффективности был распространен практически на все составы, предусмотренные ст. 10, 14 и 15 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Татьяна РАДЧЕНКО,

начальник Управления по конкурентной политике

Аналитического центра при Правительстве РФ

Стимулы к разработке и постоянному совершенствованию антимонопольного комплаенса могут возникать как минимум в двух случаях. Во-первых, когда потенциальные выгоды от этого механизма превышают сумму издержек на его выработку и расходы на соблюдение внедряемых правил следования требованиям законодательства о защите конкуренции. А во-вторых, когда высшее руководство компании, которому в случае ее антиконкурентных действий может грозить уголовная ответственность, заинтересовано в принятии корпоративной системы мер предупреждения нарушений для снижения рисков индивидуальной ответственности.

При этом если практика применения уголовной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства является скорее исключительной, то число возбуждаемых дел с вынесением ФАС России поведенческих предписаний и наложением административных штрафов только растет.

Разработка системы мер внутрикорпоративного предупреждения нарушений может обойтись в сумму от 20–30 до 50 млн руб. (учитывая расходы на ее внедрение и адаптацию, пересмотр договорных отношений, обучение персонала и т.д.), а базовый оборотный штраф составляет 8%. Исходя из этого внедрение комплаенса «со скидкой 1/8» может иметь смысл для организаций, у которых годовой оборот более 30–50 млрд руб. и повышенные риски антимонопольного преследования.

С другой стороны, мировая практика применения программ ослабления наказания за участие в картелях пока не доказала своей эффективности: отсутствуют свидетельства того, что уменьшение тяжести наказания приводит к предупреждению дальнейших нарушений этими же компаниями. Это обстоятельство ставит под сомнение действенность смягчающих наказание норм. Более того, именно в этих случаях наличие комплаенса могло бы рассматриваться даже в качестве отягчающего обстоятельства, так как организация не только не предотвратила нарушений, но совершала их осознанно.

Анализ зарубежного опыта показал, что в подавляющем большинстве стран не нашла правового закрепления возможность снижения санкций за нарушения антимонопольного законодательства в ситуациях, когда в компании внедрена система их предотвращения. Так, лишь в Великобритании и Франции штраф может быть уменьшен на 10%, в Италии – на 15%. Но практика не очень широкая. Решение о рассмотрении наличия программы комплаенса (если она признана эффективной) в качестве смягчающего обстоятельства принимается регулятором, и каждый раз это дискреционное решение в рамках конкретных кейсов.

Представляется, что в России развитие этого института должно идти по пути саморегулирования: когда деловые ассоциации и (или) объединения юристов с учетом лучших практик самостоятельно разрабатывают и популяризируют рекомендации по соблюдению законодательства без специальных закрепленных в нормах закона мер смягчения ответственности. Компании сами должны быть заинтересованы в снижении своих рисков и издержек, а наличие комплаенса не может выступать в роли индульгенции.

Вячеслав МАРТЕМЬЯНОВ,

начальник отдела правового обеспечения

третейского и административного производства

Департамента правовой защиты ПАО «ЛУКОЙЛ»,

кандидат юридических наук

Представляется, что антимонопольный комплаенс можно определить как систему мер организационно-управленческого характера, которые хозяйствующий субъект добровольно принимает для минимизации рисков нарушения антимонопольного законодательства. Конечной целью ее внедрения в организации является пресечение нарушений законодательства о защите конкуренции. Однако если все же факт нарушения был установлен регулятором и подтвержден в процессе последующего судебного оспаривания, должна ли организация, предусмотревшая механизм предотвращения антимонопольных рисков, нести ответственность? Или ответственность в этом случае должны нести исключительно должностные лица – работники такой организации?

1. Согласно ч. 1.2 ст. 28.3 КоАП РФ решение антимонопольного органа служит поводом для возбуждения дела об административном правонарушении. Значит, совершение нарушения, выявленного регулятором, влечет административную ответственность. Полное освобождение от ответственности невозможно, если органом в установленном порядке доказано событие административного правонарушения. Это следует в том числе из ст. 24.5 КоАП РФ, где перечислены обстоятельства, исключающие производство по делу. Таким образом, административное наказание должно быть понесено виновным лицом. Задача антимонопольного органа – такое лицо выявить.

2. В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если установлено, что у него была возможность соблюсти правила и нормы, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данное лицо не приняло все зависящие от него меры по их соблюдению.

Иными словами, в случае если организация внедрила систему предотвращения рисков нарушения антимонопольного законодательства, этот механизм исправно работал, были предусмотрены способы контроля за его функционированием, назначено структурное подразделение, ответственное за эффективность комплаенса, и приняты иные исчерпывающие меры по недопущению нарушений, полагаем, что исходя из указанной нормы КоАП РФ юридическое лицо не может быть признано виновным. Допущенное нарушение есть не что иное, как проявление человеческого фактора, эксцесс исполнителя.

Следовательно, если в ходе производства по делу об административном правонарушении будет установлено, что организация добросовестно осуществляла меры по минимизации рисков антимонопольного нарушения, но оно все же было допущено, значит, нести ответственность должны должностные лица – работники организации.

3. Применение санкций в отношении конкретного лица, допустившего нарушение, выявление такого лица представляет наибольшую сложность для административного органа. В силу ст. 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

Виновен ли конкретный работник, совершивший действие (допустивший бездействие), вследствие которого нарушено антимонопольное законодательство, либо ответственным за нарушение должен стать работник (руководитель) структурного подразделения, контролирующего эффективное функционирование комплаенса? А возможно, наказанию подлежат оба в зависимости от степени вины каждого. Этот непростой вопрос предстоит решить правоприменителю. Важно помнить главное: наказанию подлежит лицо, не исполнившее либо ненадлежащим образом исполнившее свои служебные обязанности, закрепленные за ним в установленном законом порядке.

4. Идею об использовании антимонопольного комплаенса как обстоятельства, смягчающего ответственность, следует признать сомнительной.

Анализируя регламентированные действующим КоАП РФ обстоятельства, смягчающие административную ответственность, которые могут быть применены к юридическому лицу, допустившему нарушение антимонопольного законодательства (п. 2–7 ч. 1 ст. 4.2, ч. 3 примечаний к ст. 14.32 Кодекса), можно сделать вывод, что все они характеризуют поведение лица после совершенного правонарушения. Наличие у организации комплаенс-системы в момент совершения правонарушения однозначно не  может являться обстоятельством, смягчающим ответственность, поскольку это не укладывается в предложенную законодателем концепцию смягчения наказания.

Более того, если система предупреждения антимонопольных рисков не сработала и нарушение было допущено, за что должна быть смягчена ответственность? За то, что лицо «пыталось, но не смогло»? За формальное наличие комплаенса? Тогда если перечень оснований для смягчения ответственности будет дополнен таким основанием, как «наличие у организации системы предупреждения антимонопольных рисков», то у недобросовестных организаций, внедривших комплаенс лишь на бумаге, появится хорошая возможность гарантированного уменьшения штрафа на 1%. Но будет ли это способствовать развитию конкуренции и стимулировать правомерное поведение участников рынка? Вряд ли.

Представляется, что ни о каких «гарантированных скидках» к штрафам за наличие комплаенса не может идти и речи. Система предупреждения антимонопольных рисков – это добровольное выражение воли организации следовать принципам открытого и честного поведения на рынке, не допускающего злоупотреблений в сфере конкуренции. Целеполагание этого механизма в случае его внедрения направлено на недопущение нарушений в принципе. Это и есть основной стимул для организации – не допустить нарушения, которое может повлечь суровые санкции как для самого юридического лица (например, оборотный штраф), так и для его работников (в частности, уголовно-правовые за заключение антиконкурентного соглашения).

Александр ГАВРИЛОВ,

юрист компании «Пепеляев Групп»

Как бизнес, так и регулятор должны быть заинтересованы в том, чтобы антимонопольный комплаенс работал на практике и имел непосредственный проконкурентный эффект. Гарантированное смягчение или даже освобождение от административной ответственности только при подтверждении «формального» введения подобной системы правонарушителем не будет оказывать необходимого стимулирующего воздействия.

При этом, на  мой взгляд, ничто не мешает правоприменителю использовать введение и эффективную реализацию хозяйствующим субъектом антимонопольного комплаенса одновременно в качестве основания для освобождения от административной ответственности и ее смягчения. Эти институты не являются взаимоисключающими и традиционно дополняют друг друга. Следовательно, комплаенс, введенный и применяемый организацией, может послужить одним из слагаемых аргументации в пользу ее освобождения от ответственности ввиду отсутствия вины.

Так, реализованные в компании механизмы предотвращения нарушений антимонопольного законодательства и контроля за рисками должны, на мой взгляд, рассматриваться как меры, принятые для соблюдения законодательных норм. Однако вопрос, достаточны ли эти меры для освобождения от ответственности, должен оцениваться и решаться в каждом конкретном случае. И в ситуации, в которой они не могут быть признаны достаточными, введение и реализация механизма комплаенса должны учитываться при определении размера ответственности как смягчающие обстоятельства.

Действующее законодательство не исключает возможности учитывать факт внедрения и применения комплаенса в качестве смягчающего административную ответственность обстоятельства, так как их перечень не является исчерпывающим. В то же время прямое закрепление антимонопольного комплаенса в качестве поименованного смягчающего обстоятельства в КоАП РФ может стать не только импульсом для хозяйствующего субъекта к внедрению такой системы, но и своего рода гарантией, что усилия компании могут быть и будут приняты во внимание в случае ее привлечения к административной ответственности.

Активно обсуждается форма закрепления и оформления понятия и основных элементов комплаенса. Один из вариантов – подготовка антимонопольным органом самостоятельно или совместно с представителями бизнеса рекомендаций по разработке систем комплаенса, обращенных к участникам рынка. С учетом многообразия и особенностей различных рыночных отраслей представляется, что такие рекомендации могут иметь только наиболее общий и «укрупненный» характер. В целом поддерживая подобный подход, предположу, что большее значение приобретет разработка внутренних стандартов и критериев оценки эффективности систем предотвращения антимонопольных рисков, которые должны использоваться территориальными органами и центральным аппаратом ФАС России при рассмотрении дел.

Подготовила Оксана Бодрягина,

журнал «Конкуренция и право»