Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 4, 2015 г.

В осеннюю сессию Госдума планирует окончательно принять законопроект № 602468-6 «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции», иные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации», получивший название «четвертый антимонопольный пакет»[1]. Текст этого документа подвергся широкому обсуждению как во время различных общественных дискуссий, так и в многочисленных публикациях в СМИ. В статье исследуется вопрос о том, как меняются стандарты доказывания в связи предложенными законодателем изменениями.

 

 

Особое внимание в законопроекте уделяется регламентации процедуры рассмотрения дел о нарушении законодательства о защите конкуренции и определению стандартов доказывания антимонопольных правонарушений. Постараемся проанализировать наиболее значительные изменения, направленные на совершенствование процедуры рассмотрения антимонопольных дел, а также исследовать институт внутренней апелляции.

Совершенствование процедуры рассмотрения антимонопольных дел

В соответствии с четвертым антимонопольным пакетом существенно расширяется ст. 39.1 Закона о защите конкуренции[2]. Учитывая ее положения, определяющие порядок и случаи направления контролирующим органом предупреждений о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки правонарушения, законопроектом увеличено количество видов решений, принимаемых по результатам рассмотрения заявления об антимонопольном нарушении. Так, предлагается п. 8 ст. 44 Закона о защите конкуренции дополнить подп. 3, устанавливающим, что по результатам рассмотрения заявления о нарушении антимонопольного законодательства может быть принято решение о направлении предупреждения лицу, в чьих действиях (бездействии) содержатся признаки такого нарушения.

Кроме того, гарантией соблюдения права на защиту можно считать предлагаемое законопроектом дополнение, закрепляющее требования к содержанию определения о назначении дела к рассмотрению. Так, в нем должны быть:

-   сведения о лицах, участвующих в рассмотрении дела;

-   основания, послужившие поводом к возбуждению дела;

-   описание выявленных признаков нарушения антимонопольного законодательства, доказательств, фактических и иных обстоятельств, которые свидетельствуют о наличии признаков нарушения;

-   сведения о дате, времени и месте проведения заседания комиссии.

В определении могут также содержаться требования о представлении лицами, участвующими в деле, пояснений, документов и сведений, необходимых для рассмотрения спора.

Это позволит тем, кто участвует в деле, представить аргументированную позицию по предъявляемым обвинениям, а комиссии по рассмотрению дела – сформировать доказательственную базу, подтверждающую или опровергающую наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Более подробно регламентируется процедура привлечения к рассмотрению дела экспертов и переводчиков, а также расширяются права лиц, участвующих в деле, при назначении экспертизы.

Законопроект определяет, что экспертом, привлекаемым комиссией, является лицо, обладающее специальными знаниями по вопросам, касающимся рассматриваемого дела.

Кандидатуры экспертов и круг вопросов, по которым требуется экспертное заключение, определяются комиссией. При этом участвующие в деле лица вправе предлагать комиссии экспертов и экспертные организации, а также круг вопросов.

Лица, участвующие в деле о нарушении антимонопольного законодательства, могут заявить отвод эксперту, если имеются какие-либо обстоятельства, вызывающие сомнения в его беспристрастности. Решение об отводе принимается комиссией, которая затем выносит соответствующее определение. Заявление повторного отвода эксперту подлежит оставлению без рассмотрения, если в отношении него ранее был заявлен отвод, решение по которому принималось комиссией.

В случае оплаты услуг экспертов и переводчиков из средств федерального бюджета такие лица отбираются в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Законопроект определяет права эксперта при проведении экспертизы. Так, эксперт может с разрешения комиссии знакомиться с материалами дела, участвовать в заседании комиссии, заявлять ходатайство о предоставлении ему дополнительных материалов. Он вправе отказаться от того, чтобы дать заключение по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны.

За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет юридическую ответственность, предусмотренную законодательством РФ.

Комиссия выносит определение о привлечении экспертов, переводчиков и лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых обстоятельствах, и направляет им копии этого акта в течение трех дней с момента его вынесения.

Впервые в антимонопольном законодательстве появляется процедура отводов членов комиссии по рассмотрению дела.

Предусматривается, что член комиссии не должен участвовать в производстве по делу и подлежит отводу, если у него имеется личная заинтересованность при исполнении должностных обязанностей, которая может привести к конфликту интересов.

Отвод может быть заявлен лицами, участвующими в деле. Решение об отводе принимается комиссией, членом которой является должностное лицо, заявленное к отводу.

О принятом решении комиссия выносит определение. Заявление повторного отвода члену комиссии подлежит оставлению без рассмотрения, если в отношении него ранее был заявлен отвод, решение по которому принималось комиссией.

Ряд изменений касается и самой процедуры рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Устанавливается возможность рассмотрения дела с использованием систем видео-конференц-связи. Комиссия антимонопольного органа вправе принять соответствующее решение по ходатайству участвующих в деле лиц, а также по собственной инициативе при наличии технической возможности. Особенности рассмотрения дела с использованием видео-конференц-связи должны быть определены приказом ФАС России.

Помимо этого, определены случаи рассмотрения дела в закрытом заседании и порядок работы комиссии с материалами, содержащими сведения, относящиеся к охраняемой законом тайне.

По общему правилу законопроект закрепляет открытое рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства. Это означает, что на таком рассмотрении могут присутствовать как те, кто участвует в деле, так и иные лица независимо от их процессуального участия.

Однако если открытое заседание может привести к разглашению государственной тайны либо при необходимости сохранения коммерческой, служебной или иной охраняемой законом тайны, рассмотрение дела должно осуществляться в закрытом заседании. И в таком случае комиссия выносит об этом определение. При этом она вправе рассмотреть в закрытом заседании дело в полном объеме или его часть.

В закрытом заседании присутствуют лица, участвующие в деле, их представители, а в необходимых случаях по решению комиссии также эксперты, переводчики и лица, располагающие сведениями о рассматриваемых обстоятельствах. Им разъясняется обязанность не разглашать охраняемую законом тайну.

Разглашение лицами, участвующими в деле, экспертами, переводчиками сведений, составляющих государственную, коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, влечет ответственность по законодательству РФ.

Материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства, содержащие государственную, коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, формируются и хранятся в отдельном томе.

Особенности рассмотрения в закрытом заседании дела, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, должны быть дополнительно регламентированы приказом ФАС России, принимаемым по согласованию с ФСБ России.

Законопроект закрепляет порядок доступа лиц, участвующих в деле, к материалам, содержащим коммерческую тайну. Такие лица вправе знакомиться с заявлениями, возражениями, пояснениями, иными материалами, представленными по инициативе лица, участвующего в деле, для подтверждения наличия или отсутствия факта нарушения антимонопольного законодательства. Кроме того, предусматривается, что каждое участвующее в деле лицо должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими участниками спора. В отношении указанных материалов в силу положений п. 11 ст. 5 Закон о коммерческой тайне[3] не может быть установлен режим коммерческой тайны.

Вместе с тем не может быть предоставлен доступ лиц, участвующих в деле, к заявлениям об освобождении от административной ответственности за правонарушения, предусмотренные ч. 1 и 3 ст. 14.32 КоАП РФ, и заявлениям об освобождении от уголовной ответственности за преступления по ст. 178 УК РФ.

В отношении документов и материалов, представленных лицом, участвующим в деле, или иным лицом по запросу или иному требованию антимонопольного органа, режим коммерческой тайны может быть установлен с учетом положений Закона о коммерческой тайне. Доступ к таким сведениям в рамках материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть предоставлен для ознакомления участвующим в деле лицам с согласия обладателя этой информации под их расписку. В этом случае согласие на ознакомление обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, и расписка лиц о неразглашении сведений, составляющих коммерческую тайну и ставших известными им в результате рассмотрения дела, должны быть представлены в комиссию антимонопольного органа в письменной форме и приобщены к материалам дела.

Если обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, отказал в ознакомлении с нею лицам, участвующим в деле, она не может быть предоставлена. В этом случае доступ к таким сведениям имеют лишь члены комиссии антимонопольного органа, которые несут ответственность за разглашение коммерческой тайны по ст. 26 Закона о защите конкуренции.

Одна из новелл законопроекта устанавливает требование о проведении анализа товарного рынка при рассмотрении антимонопольного дела. Так, предусмотрено, что контролирующий орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Это означает, что анализ рынка будет осуществляться по всем антимонопольным спорам, но его глубина будет различаться в зависимости от того, по признакам какого нарушения возбуждено дело.

Самый глубокий анализ должен проводиться по делам, связанным со злоупотреблением доминирующим положением. В их рамках необходимо не только определить признаки ограничения конкуренции, но и установить доминирующее положение ответчика. В связи с этим антимонопольный орган, проводя анализ товарного рынка, будет обязан установить временной интервал его исследования, определить его продуктовые и географические границы, состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, рассчитать его объем и доли хозяйствующих субъектов, выявить барьеры входа на товарный рынок и определить уровень его концентрации.

В делах о картелях и недобросовестной конкуренции глубина анализа товарного рынка значительно меньше. Для квалификации таких правонарушений контролирующему органу необходимо определить временной интервал исследования и установить географические и продуктовые границы рынка, подтверждающие наличие конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами, в действиях которых содержатся признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Выводы по результатам анализа состояния конкуренции на товарном рынке подлежат отражению в решении по антимонопольному делу.

Законопроект также определяет требования к доказательствам и процессу доказывания по делам о нарушении законодательства о защите конкуренции.

Под доказательствами по делу понимаются сведения о фактах, полученных в установленном законом порядке, на основании которых комиссия ФАС России определяет наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения спора. В этом качестве допускаются письменные и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, и лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, путем снятия копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К таким доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом.

Вещественные доказательства представляют собой предметы, которые своими внешним видом, свойствами, местом нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела.

Как отмечалось выше, каждый, кто участвует в споре, должен раскрыть доказательства, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими участвующими в деле лицами.

Законопроект расширяет перечень случаев, когда комиссия обязана отложить рассмотрение антимонопольного дела. Так, в дополнение к установленному случаю обязательного отложения дела[4] закрепляется обязанность комиссии отложить его рассмотрение, если в действиях (бездействии) ответчика обнаружены признаки иного нарушения антимонопольного законодательства, чем то, по признакам которого дело было возбуждено, а также если комиссия приняла заключение о его обстоятельствах. При отложении рассмотрения дела по основаниям, связанным с выявлением нового правонарушения или привлечением другого ответчика, определение должно содержать в том числе описание выявленных признаков нарушения антимонопольного законодательства, доказательств, фактических и иных обстоятельств, свидетельствующих об их наличии.

Законопроект уточняет перечень случаев, когда комиссия прекращает рассмотрение дела, и относит к ним следующие:

1)      отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии);

2)      ликвидация юридического лица – единственного ответчика;

3)      смерть физического лица – единственного ответчика;

4)      наличие вступившего в силу решения контролирующего органа об установлении факта нарушения антимонопольного законодательства в отношении рассматриваемых комиссией действий (бездействия);

5)      истечение срока давности, предусмотренного ст. 41.1 Закона о защите конкуренции.

В процедуре рассмотрения антимонопольных споров появляется новый институт – заключение об обстоятельствах дела. Оно представляет собой документ, который комиссия контролирующего органа утверждает перед окончанием рассмотрения дела в случае, если действия (бездействие) ответчика, по ее мнению, нарушают антимонопольное законодательство. Заключение об обстоятельствах дела не утверждается, если рассмотрение дела прекращено.

Законопроект устанавливает требования к содержанию такого заключения, которое должно содержать:

1)      фактические и иные обстоятельства дела, установленные комиссией, в том числе в ходе проведенного анализа состояния конкуренции, осуществленных проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства;

2)      доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела; мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы участвующих в деле лиц.

Заключение об обстоятельствах дела оформляется в виде отдельного документа, подписывается председателем и членами комиссии. В случае если этот документ утвержден, дело о нарушении антимонопольного законодательства подлежит отложению.

Законопроект предусматривает, что копия заключения направляется лицам, участвующим в деле, в течение пяти рабочих дней со дня вынесения определения об отложении его рассмотрения. При этом очередное рассмотрение не может состояться ранее, чем через пять рабочих дней со дня направления лицам, участвующим в деле, заключения о его обстоятельствах.

Участвующие в деле лица вправе представить пояснения и приводить комиссии свои доводы в письменной форме в отношении обстоятельств, изложенных в заключении, до окончания рассмотрения дела и оглашения резолютивной части решения по нему на заседании комиссии.

Если пояснения, доводы и доказательства свидетельствуют о наличии в действиях (бездействии) ответчика признаков иного нарушения антимонопольного законодательства, чем то, по признакам которого составлено заключение об обстоятельствах дела, комиссия на основании подп. 1 п. 11 ст. 47 Закона о защите конкуренции принимает решение об отложении его рассмотрения. В этой ситуации рассмотрение дела продолжается по правилам гл. 9 названного Закона.

В случае если представлены пояснения, доводы и доказательства, свидетельствующие об отсутствии в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) антимонопольного нарушения, комиссия прекращает рассмотрение дела.

Если же доводы и пояснения не изменили выводов комиссии о квалификации действий (бездействия) ответчика как правонарушения, то комиссия принимает решение о признании факта антимонопольного нарушения и при наличии соответствующих оснований о выдаче предписания.

Институт заключения об обстоятельствах дела призван повысить качество принимаемых антимонопольными органами решений и расширить процессуальные гарантии защиты прав и интересов лиц, участвующих в деле.

Последней процессуальной новеллой можно назвать введение требований к содержанию решения по антимонопольному делу.

Законопроект предусматривает, что такое решение должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей.

Вводная часть должна содержать наименование антимонопольного органа, состав комиссии, рассмотревшей дело, номер дела, дату оглашения резолютивной части решения, дату изготовления решения в полном объеме, место его принятия, предмет рассмотренного дела, наименования лиц, в нем участвующих, фамилии лиц, присутствовавших в заседании комиссии, с указанием их полномочий.

Описательная часть представляет собой краткое изложение заявленных требований (если дело возбуждено по результатам рассмотрение заявления), возражений, объяснений, заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле.

В мотивировочной части указываются:

1)      фактические и иные обстоятельства дела, установленные комиссией, в том числе обстоятельства, установленные в ходе проведенного контролирующим органом анализа состояния конкуренции и при осуществлении проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства;

2)      доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле;

3)      законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовалась комиссия при принятии решения.

Резолютивная часть решения должна содержать выводы о наличии или об отсутствии:

1)      оснований для прекращения рассмотрения дела;

2)      нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика;

3)      оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению;

4)      оснований для принятия контролирующим органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции, в том числе оснований для обращения с иском в суд, для передачи материалов в правоохранительные органы, для направления в государственные органы или органы местного самоуправления рекомендаций об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Решение, как и иные акты, принимаемые комиссией антимонопольного органа, может быть подписано усиленной квалифицированной электронной подписью председателем и членами комиссии.

 

Реализация предложенных в рамках четвертого антимонопольного пакета норм, по нашему мнению, позволит существенно повысить стандарты доказывания по делам о нарушении антимонопольного законодательства, обоснованность принимаемых контролирующими органами решений и будет способствовать сокращению числа судебных споров.

 

Сергей Пузыревский,

начальник Правового управления

ФАС России, заведующий кафедрой

конкурентного права МГЮА,

старший научный сотрудник НИУ ВШЭ,

кандидат юридических наук

---

[1] Законопроект принят Госдумой в первом чтении 22 октября 2014 г.

[2] Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

[3] Федеральный закон от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне».

[4] В соответствии с п. 11 ст. 47 Закона о защите конкуренции комиссия обязана отложить рассмотрение антимонопольного дела, если в качестве ответчика привлекается лицо, ранее участвовавшее в данном деле в ином статусе (лицо, располагающее сведениями об обстоятельствах дела, заявитель).