ФАС России все чаще предписывает компаниям разработку торгово-сбытовой (коммерческой) практики и в качестве условий сделок слияний, и по итогам рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства. Важный критерий оценки правил торгово-сбытовой практики – их влияние на риски и издержки продавцов. Статья посвящена издержкам и рискам компаний, применяющих отдельные правила.

Типы предписаний в российской антимонопольной политике 

Торгово-сбытовые, или коммерческие, практики (политики) [1] на протяжении последних 10 лет применялись в составе предписаний, выдаваемых в качестве условия разрешений на сделки слияний, реже – по результатам рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Среди предписаний, которые в России имеют важные особенности [2], превалируют поведенческие, в том числе прямо устанавливающие правила назначения цен и заключения договоров. Почти все предписания направлены на предотвращение действий, квалифицируемых как злоупотребление доминирующим положением. При этом лидируют две группы – об уровне цен и о недискриминационном доступе, составляющие вместе не менее 40% всех условий.

Рассмотрим издержки и риски только ценовых предписаний, а среди них – только правила, определяющие общий уровень цен. Издержки и риски предписаний о вариации цен и недискриминационном доступе заслуживают отдельного анализа.

Издержки и риски компаний, выполняющих предписания 

Выполнение предписаний сопряжено с дополнительными издержками, как невысокими, так и очень существенными, а также дополнительными рисками.

Риски делятся на две большие группы – антимонопольные и коммерческие. Антимонопольные связаны с вероятностью не только объективного нарушения законодательства, но и возбуждения расследования и несправедливого обвинения. Высокие издержки возникают помимо ситуации нарушения Закона о защите конкуренции [3] также во время расследования, которое может иметь благоприятный исход. С коммерческими рисками сопряжены отношения с покупателями, поставщиками и конкурентами.

Ограниченные рамками статьи, мы будем говорить только о рисках ценовой политики и мотивации, не касаясь таких животрепещущих проблем, как риски работы с инвесторами и коммерческого шпионажа.

Типы предписаний о ценах 

Предписания о ценах принимают разные формы.

Ц1. Правила темпов повышения цены

ФАС России применял следующие варианты правил прироста цены в качестве условий слияний:

• 3% в месяц в течение 20 лет (Новолипецкий металлургический комбинат и «ВИЗ-Сталь») [4];
• 5% в квартал в течение 5 лет (Западно-Сибирский металлургический комбинат и Качканарский горно-обогатительный комбинат «Ванадий») [5];
• 5% в квартал, или 20% в год, в отношении договоров на срок один год и более в течение 20 лет (RUSAL и SUAL) [6];
• 10% в год в течение 3 лет («СИБУР Холдинг» и «Амтел-Фредештайн») [7];
• 21% в полугодие в течение 7 лет («Полиметалл» и «Аурум») [8];
• 5% в полугодие («Кнауф Гипс» и «НьюКом») [9];
• 10% в полугодие (Объединенная металлургическая компания и Чусовской металлургический завод) [10];
• 15% в полугодие (EVRAZ plc и «Распадская») [11].

Применявшийся ранее очень широко, этот тип правил постепенно уступает место второй группе.

Ц2. Правила назначения цены «по эталону»

Главный мотив применения этой группы правил – избежать произвольного выбора ориентира: почему год, месяц или квартал, почему 3, 5, 7, 15 или 21%? Особенно часто правила назначения цены «по эталону» используются в случаях, когда продукт компаний продается на биржевых площадках, которые рассматриваются как конкурентные рынки, объективно отражающие условия спроса и предложения.

Ц2.1. Правила назначения цены «по внешнему эталону»

Внешним эталоном выступает цена биржевой площадки, различия между факторами формирования и уровнем спотовых цен и цен долгосрочных контрактов не учитываются. Примерами могут послужить:

• предписание по итогам слияния для RUSAL (позднее вошедшее в ТСП компании) не устанавливать отпускную цену на продукцию для российских потребителей выше цены, связанной со средним значением котировки London Metal Exchange, с учетом издержек транспортировки [12];
• предписания по итогам анализа дел о злоупотреблении доминирующим положением для Качканарского ГОК «Ванадий» в течение пяти лет устанавливать цены на продукцию с учетом мирового уровня на базе среднего значения индекса «China import CFR N.China port $/т» для железорудного сырья с содержанием железа 63% за квартал, предшествующий кварталу поставки, публикуемого Steel Business Briefing [13].

Ц2.2. Назначение цены «по собственному эталону продавца»

При отсутствии биржевого индикатора или в случае, если он признается недостаточно соответствующим требованиям к цене конкурентного рынка, его значение может заменяться уровнем цен в экспортных договорах компаний.

Ц2.2.1. Назначение цены «по среднему собственному эталону»

По итогам рассмотрения дела об установлении монопольно высокой цены НЛМК и «ВИЗ-Сталь» ФАС России предписала в течение пяти лет устанавливать цены на электротехническую анизотропную сталь толщиной 0,23–0,5 мм на уровне, не превышающем средневзвешенного значения экспортных цен предыдущего месяца на аналогичную продукцию, проданную на рынках тех регионов (стран), где объем реализации в натуральном выражении составил не менее 10% от общего годового объема реализации [14].

Ц2.2.2. Назначение цены «по лучшему собственному эталону»

Согласно Рекомендациям ФАС России по обеспечению недискриминационного доступа к приобретению хлористого калия справедливой для российских производителей сложных минеральных удобрений, сельскохозяйственных и промышленных потребителей является цена, не превышающая минимальную экспортную цену [15].

Ц3. Правила назначения цены «по эталону прибыльности»

Назначение цены «по эталону прибыльности» представляет собой вариант затратного механизма формирования цен. Пример применения правила - дело ОАО «Пластик». Признав компанию установившей монопольно высокую цену, ФАС России выдал предписание устанавливать цену, учитывая размер прибыли от продаж (в рублях), не превышающий уровень четвертого квартала 2008 г. [16]

Комбинированные ценовые правила

Перечисленные выше варианты не исчерпывают разнообразия ценовых правил.

Во-первых, к продавцу могут применяться не одно, а несколько правил. Во-вторых, правило может включать расчетный эталон, использующий несколько индикаторов, в том числе индикатор инфляции как вариант правила Ц1.

Так, Рекомендации по обеспечению недискриминационного доступа к приобретению апатитового концентрата, разработанные ФАС России в декабре 2012 г. [17], предлагают две формулы:

Ц1 = АКFOB С.Африка * 70% + АКвн * 30%,

Ц2 = AКэксп * 35% + АКFOB С.Африка * 35% + АКвн * 30%,

где:

АКFOB С.Африка – цена апатитового концентрата, определенная исходя из цены фосфатного сырья на базисе FOB Северная Африка (Марокко);

АКвн – средневзвешенная цена поставки апатитового концентрата за предыдущий год, увеличенная на индекс цен производителей промышленных товаров;

AКэксп – цена апатитового концентрата, определенная исходя из его минимальной экспортной цены, скорректированной на величину транспортных расходов.

Порядок ценообразования и общие принципы реализации автомобильных бензинов на оптовых рынках на территории РФ, разработанные ТНК-ВР и ФАС России в июне 2012 г. [18], предполагают, что цена реализации нефтепродуктов по прямым договорам основывается на значении трех индикаторов: индекса цен внебиржевого внутреннего рынка, биржевого индекса и экспортного паритета.

Издержки и риски при выполнении предписаний о ценах 

При одинаковой цели – ограничить уровень цен – предписания в разной степени снижают антимонопольные риски и создают коммерческие издержки и риски. Выполнение правил Ц1, как показал опыт дела против НЛМК и «ВИЗ-Стали» по факту назначения монопольно высокой цены, очень слабо нейтрализует антимонопольные риски, связанные со ст. 10 Закона о защите конкуренции. Правила Ц2.1 тоже могут оказаться несовершенными: тот факт, что цена продавца не превышает эталон цены мирового рынка, не гарантирует, что мировые рынки будут рассматриваться как сопоставимые, а цена – как не превышающая сумму необходимых для производства издержек и прибыли. Более значительное снижение антимонопольного риска достигается применением правил Ц2.2.1 и тем более Ц2.2.2. Вариант Ц3 не обеспечивает снижения антимонопольных рисков в той же степени, поскольку при поддержании доходности цена может оказаться выше, чем на сопоставимых рынках, а любой показатель доходности может быть поставлен под сомнение с точки зрения стандартов калькуляции, обоснованности тех или иных затрат.

Несколько иначе обстоят дела с риском расследования. До сих пор в России бóльшая часть расследований о нарушении антимонопольного законодательства проводится на основании полученных жалоб, которые, в свою очередь, могут быть обоснованными, «квазиобоснованными» (жалобщик думает, что он прав, хотя это и не так), а могут носить откровенно рейдерский характер. Антимонопольный орган не в состоянии разделить жалобы разного типа, поэтомусклонен возбуждать по жалобе расследование. Эта закономерность порождает особый тип риска – риска жалоб, которые сложно проверить. Чем менее четко сформулированы правила назначения цен, тем больше оснований возникает для жалоб и тем сложнее антимонопольным органам отказать в проведении расследования.

Снижая риск нарушения нормы о монопольно высокой цене, все типы предписаний повышают риск сговора и согласованных действий. Эти риски увеличиваются не столько на внутренних рынках (они редко актуальны для продавцов, занимающих доминирующее положение в одностороннем порядке), сколько на мировых. Для многих крупных российских компаний антимонопольные преследования за рубежом уже перешли из области теории в область практики. В антимонопольной практике США и ЕС информирование о принципах ценовой политики рассматривается как практика, облегчающая поддержание сговора (facilitating practices). В первую очередь это относится к правилам, устанавливающим зависимость цены на одном рынке от цены того же продавца на другом рынке, – Ц2.2.1 и особенно Ц2.2.2. Чем больше доля российской компании на международном рынке продукции, тем выше этот риск для нее. Правила типа Ц1 и Ц3 более нейтральны к этому риску на мировом (но не обязательно на внутреннем) рынке.

Явные издержки на соблюдение ценовых правил различаются, хотя и не очень существенно. Проверка соблюдения правила Х% проще, чем сложных формул (варианты «Фосагро» и ТНК-ВР). Бóльшие затраты влечет следование правилу «справедливой наценки»: оно предполагает непрерывный мониторинг издержек на единицу выпуска практически в режиме реального времени, что сама по себе хозяйственная практика требует редко.

Гораздо сильнее различаются скрытые затраты и риски – упущенная выгода при следовании разным ценовым правилам и вероятность ее возникновения. Первый компонент упущенной выгоды – снижение прибыли в результате ограничения цены для группы российских покупателей. Эти затраты тем выше, чем больше объем продаж компании на внутреннем рынке. Однако, судя по практике, высокий уровень продаж на внутреннем рынке редко сочетается со значительной «наценкой» для россиян, что делает для таких компаний менее болезненными условия Ц2.1 и Ц2.2.1. Очевидно, правило Ц2.2.2 налагает гораздо бóльшие ограничения.

Второй компонент упущенной выгоды -издержки приспособления к изменяющейся конъюнктуре. Ценовые правила устанавливаются на несколько лет, а иногда и на несколько десятков лет, в течение которых могут произойти серьезные изменения спроса: на мировом рынке появятся новые конкуренты с преимуществом в издержках или, наоборот, откроются новые возможности, вырастет или снизится спрос на внутреннем рынке, изменится его структура. Например, когда на внешнем рынке спрос сокращается, а на внутреннем растет, правила Ц2.2.2 неизбежно лишат продавца значительной прибыли из-за необходимости либо отказаться от продаж на внешнем рынке, либо предоставлять (в новых условиях необоснованные) скидки внутренним покупателям.

Некоторые ценовые условия (особенно Ц2.2.1 и Ц2.2.2) существенно увеличивают риски провала на коммерческих переговорах. Конкурент российской компании, знающий, что она должна следовать правилу Ц2.2.1, может не опасаться предоставления значительной скидки в очень крупном международном контракте, поскольку это окажется невыгодным с учетом необходимости снизить цену для всей группы российских покупателей.

Особо следует отметить риски снижения мотивации. Свобода принимать решения – один из самых сильных инструментов стимулирования. Опасно применение любых правил, которые будут сопровождаться не поощрением, а наказанием за усилия по повышению прибыли компании. Так, при следовании условию ЦЗ снижение издержек компании далеко не всегда желательно, поскольку оно не увеличивает прибыли. Аналогично правило Ц2 весьма ограничивает, если не устраняет, выигрыши для продавца от разработки оригинальной ценовой политики на разных рынках. Если действия не приносят прибыли компании, сотрудники и подразделения не будут за них поощряться, и останутся они в компании или уйдут – в любом случае творческий потенциал будет потерян.

Мы рассмотрели только издержки и риски, возникающие при строгом следовании принятым правилам. Существует множество способов обойти эти правила, но не советуем компаниям их применять. Не только потому, что не поддерживаем нарушение взятых на себя обязательств, но и потому, что некоторые способы могут стоить компаниям очень дорого, даже если не будут выявлены антимонопольными органами.

Подводя итог обзору рисков ценовых предписаний, следует сделать оговорку. Правила назначения цен в предписаниях традиционно дополняются условиями об организации продаж – от правил работы с дилерами до количественного ограничения минимального объема продаж на внутренний рынок. Подобные условия создают для продавцов источники дополнительных издержек и рисков, но они должны служить предметом специального анализа.

Рекомендации по разработке коммерческой практики 

В соответствии с подходом ФАС России продавцы свободны выбирать условия своей коммерческой деятельности, включаемые в ТСП. Разрабатывая торгово-сбытовую практику, компаниям следует помнить несколько простых правил.

• Один размер плохо подходит для всех. Разрабатываемые правила должны учитывать и специфическую для каждого рынка и каждой компании комбинацию рисков, и сравнительные масштабы этих рисков – вероятность неблагоприятного исхода и величину потерь.
• К счастью, один размер и не нужен. Одно и то же снижение вероятности нарушения антимонопольного законодательства, достигается с помощью разных правил ТСП, следование которым, в свою очередь, влечет для компаний, по-разному представленных на различных рынках, неодинаковые риски.
• При подготовке ТСП неизбежен компромисс между антимонопольными и коммерческими рисками и издержками. Правила, снижающие риски возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, почти неизбежно ограничивают свободу договора и повышают коммерческие риски и издержки. Ценой за отсутствие рисков антимонопольного расследования может стать неуязвимость маркетинга и стимулирования.
• Разрабатывая и принимая ТСП, необходимо предусмотреть возможность их адаптации к изменению конъюнктуры на рынках, где работает компания. Конечно, это предполагает дополнительные расходы. Но в ином случае возможны значительные потери прибыли из-за расхождения фактической картины мира с той, на основе которой были подготовлены ТСП.
• Правильный выбор среди компромиссных вариантов требует тесного взаимодействия сотрудников разных подразделений – отвечающих за разработку стратегии, за работу с клиентами на разных рынках и, конечно, за правовое обеспечение деятельности компании.

 Светлана Авдашева,

заместитель директора 

Мария Калинина,

стажер-исследователь

Авторы – сотрудники Института анализа предприятий и рынков НИУ ВШЭ.