Сегодня международные компании вовлечены в глобальную экономику, и решение антимонопольного регулятора той или иной страны может существенно повлиять на бизнес и на потребителей по всему миру. В связи с этим необходимо учитывать различия в антимонопольной политике, законодательстве и подходах иностранных государств, в частности США и ЕС.

Курс на сближение антимонопольных политик 

В условиях глобальной экономики антимонопольная политика иностранных государств оказывает большое влияние на международный бизнес и должна учитываться при совершенствовании национального законодательства в области конкурентного регулирования. Многие страны, разрабатывая и утверждая антимонопольное законодательство, ориентируются на западные модели. Например, США оказывает таким странам, как Россия, Китай, Бразилия, Индия, техническую помощь при внедрении и совершенствовании антимонопольных нормативных актов.

Миссия антимонопольного регулятора в США – Федеральной торговой комиссии (Federal Trade Commission, FTC) заключается в том, чтобы не допустить антиконкурентную или вводящую в заблуждение или несправедливую по отношению к потребителю бизнес-практику; обеспечить информированность потребителей при выборе товара или услуги и публичное понимание конкуренции; достичь поставленных целей без ненадлежащего вмешательства в законную деятельность компаний. Стратегическими задачами регулятора являются: 1) защита потребителей, а именно предотвращение мошенничества, несправедливых бизнес-практик; 2) поддержка конкуренции, т.е. предотвращение антиконкурентных слияний и других антиконкурентных действий на рынке; 3) информирование бизнеса, менеджмента и потребителей о результатах деятельности антимонопольного регулятора [1].

Европейская антимонопольная политика, в отличие от американской, больше сфокусирована на защите интересов конкурентов, нежели конечных потребителей.

Различные подходы в европейском и американском законодательстве послужили причиной, по которой Европейская комиссия отказала в согласовании планируемого слияния в 2001 г. компаний GE и Honeywell, предварительно одобренного в США. В то же время следует признать, что Европа и США двигаются навстречу друг другу в области антитрастового регулирования, проводятся регулярные встречи и консультации с целью сближения антимонопольных политик и подходов.

Мультинациональные корпорации наиболее заинтересованы в таком сближении. Решение антитрастового регулятора одной из стран Европы или США может оказать серьезное влияние на бизнес и потребителей по всему миру. При этом отсутствие единства создает серьезные проблемы для компаний, которые ведут свою деятельность на глобальном уровне [2].

В начале 2014 г. антимонопольный регулятор ЕС опять подтвердил свое намерение двигаться навстречу США и пошел даже дальше, чем Федеральная торговая комиссия. Так, он завершил дело, возбужденное три года назад в отношении Google [3]. По этому делу доминирующий поисковик должен был изменить способ отражения результатов о конкурентах. Уступка антимонопольного регулятора является действительно серьезной, прогрессивной и направлена на восстановление уровня взаимодействия с конкурентами. Никогда ранее ЕС не принимал подобных решений. За год до этого регулятор США прекратил свои требования к Google, указав, что потребители не пострадали от практики и способа вывода результатов поиска. Вместе с тем по отдельному соглашению с Федеральной торговой комиссией компания Google согласилась внести некоторые изменения, позволяющие использовать иные патентованные технологии при осуществлении поиска и выводе их результатов [4].

После дела GE/Honeywell антимонопольные регуляторы ЕС и США продвинулись довольно далеко, однако им еще многое предстоит предпринять для сближения координации и установления транспарентных правил в отношении слияний и поглощений. Помимо слияний существуют и другие направления, требующие продолжения диалога. В частности, это касается сферы применения регулятивных мер как последствий антиконкурентного поведения или, согласно европейской терминологии, злоупотребления доминирующим положением.

Поскольку рынки глобализуются, необходимо сблизить стандарты применения мер воздействия в случаях, когда компании нарушают антитрастовое законодательство. Американский и европейский регуляторы уже сделали определенные шаги в этой области навстречу друг другу, но работа будет продолжаться.

Аналитические подходы регуляторов сегодня схожи как никогда раньше. США согласны с ЕС в том, что важным элементом антимонопольной политики является защита эффективного конкурентного процесса, конкуренции, а не просто конкурентов.

Кроме того, США и ЕС разделяют точку зрения на определение монопольной власти или доминирующего положения. Согласно американскому законодательству монопольная сила (monopoly power) и рыночная сила (market power) не одно и то же. Первая позволяет контролировать цены и исключать конкуренцию. ЕС также рассматривает преобладающую долю рынка как ключевой показатель доминирования. Согласно и американскому, и европейскому законодательству монопольная сила и доминирующее положение сами по себе не расцениваются как нарушение антимонопольного законодательства, хотя законодательство ЕС более подробно описывает типы потенциально незаконного поведения по сравнению с США. В обеих юрисдикциях требуется также наличие антимонопольного поведения. Это требование отражает фундаментальный принцип, направленный на защиту вовлеченных в конкуренцию компаний: размер и влияние (сила) не являются сами по себе незаконными.

Различия в подходах – риски для мультинациональных корпораций 

Несмотря на это сходство, США и Европе многое предстоит сделать, чтобы привести антимонопольное регулирование к одному знаменателю. Все еще существуют различия в американском и европейском понимании защиты конкуренции и того, как конкурентное право может в наибольшей степени достичь своих целей. Эти различия могут повлечь разные позиции в урегулировании конкретных дел.

Например, в Европе более скептически, чем в США, относятся к общим вопросам дисконтирования цен и важности учета экономической эффективности, включая способность компании предлагать рынку новые продукты и услуги.

Хищническое ценообразование (predatory pricing) также рассматривается по-разному. 

Согласно подходу Суда ЕС [5]  возможность компенсации вложенных компанией инвестиций не является существенным элементом этого нарушения. Напротив, в соответствии с решением Верховного суда США только при условии, что вложенные компанией инвестиции могут быть компенсированы, хищническое ценообразование не рассматривается как нарушение, поскольку влечет более низкие совокупные цены на рынке, а потребительское благосостояние улучшается [6].

Здесь следует упомянуть дело U.S. v. American Airlines (2000), на примере которого видно, как изменился подход США к регулированию конкуренции с учетом специфики нового типа экономических отношений [7].

При рассмотрении этого дела впервые использовался подход, отличающийся от традиционных способов доказательства отсутствия хищнического ценообразования. Ранее для того, чтобы отстоять позицию, что цены не являются хищническими, требовалось доказать, что компания продает продукты или услуги по цене ниже средней. В деле U.S. v. American Airlines судья отметил, что применить такой подход к авиакомпании невозможно, поскольку авиабизнес, как и сфера высоких технологий, характеризуется высокой долей фиксированных расходов и минимальными маржинальными расходами. Большие средства уходят на покупку оборудования. К маржинальным относятся расходы на питание, когда полет уже запланирован. Поэтому необходимо использовать дополнительный критерий и выяснить, покрывает ли компания инвестиции в бизнес, в котором применяется хищническое ценообразование.

Что же касается экономической эффективности, ЕС признает ее подлежащей обязательному учету при рассмотрении дел в антимонопольной сфере, но только при условии, что компания, занимающая доминирующее положение на рынке, может гарантировать отсутствие вреда потребителям. В США экономическая эффективность рассматривается в другом ракурсе и практические различия могут быть существенными в случаях, когда компания, поступая так или иначе, преследовала законные бизнес-цели.

Это только два примера ситуаций, когда законодательство ЕС устанавливает по сравнению с США бóльшие ограничения в отношении действий одной компании. Причина таких различий кроется в истории американской и европейской экономики.

Когда-то в США, чтобы выжить и увеличить бизнес, компаниям приходилось объединяться и создавать трасты в обход законов, ограничивающих размеры корпораций. Сегодня антитрастовое законодательство регулирует гораздо больший круг отношений. Первым основным антитрастовым законом является Закон Шермана 1890 г. (Sherman Act), запрещающий монополии, а также контракты, объединения, трасты и поведение компаний, которые приводят к необоснованному ограничению торговли. Но при этом в нем четко не определено, что конкретно можно считать ограничением торговли.

В 1914 г. антитрастовый режим США был ужесточен принятием Закона Клейтона (Clayton Antitrust Act) и созданием Федеральной торговой комиссии. Этот акт расширил границы запрещенного антиконкурентного поведения. Под таким поведением понимаются слияние, ограничивающее рыночную конкуренцию, а также эксклюзивные отношения, навязывание и ценовая дискриминация покупателей, которые могут привести к монополии.

Принятый в 1936 г. Закон Робинсона-Патмана (Robinson-Patman Act) усилил запреты на ценовую конкуренцию. Практика его применения серьезно изменилась в связи с решениями судов, в первую очередь Верховного суда США. Эксперты называют такую динамику подходом common law, поскольку антитрастовое законодательство может быть изменено судебными решениями.

Рассмотренные различия в антимонопольном регулировании США и ЕС создают серьезные проблемы для международных компаний. При ведении бизнеса необходимо учитывать существующие риски, которые требуют дальнейшего обсуждения антимонопольными регуляторами разных стран.

Инна Вялкова,

руководитель юридической службы AIG

по России и странам СНГ, LL.M.

[1] http://www.ftc.gov

[2] U.S. Antitrust Policy. Steven J. Markovich, Contributing Editor. Updated: February 6, 2014

(http://www.cfr.org/corporate-regulation/us-antitrust-policy/p29984).

[3] http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-116_en.htm?locale=en.

[4] http://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2013/01/google-agrees-change-its-business-practices-resolve-ftc?source=email_rt_mc_body.

5] Tetra Park v. Comission (Tetra Park II) (1996) ECR 1-5951.

[6] Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp. 509 U.S. 209, 223 (1993).

^[7]Commentary: Predatory Pricing: Cleared for Takeoff. 13 May 2001. Dan Carney (http://www.businessweek.com/stories/2001-05-13/commentary-predatory-pricing-cleared-for-takeoff).